È oramai storia la bocciatura del DDL Zan da parte del Senato il 27 ottobre scorso. All’indomani della bufera mediatica e delle strumentalizzazioni politiche, forse possiamo guardare al bicchiere mezzo pieno: probabilmente non era il testo di legge migliore che i nostri rappresentanti potessero approvare. In questo senso, meglio che non sia passato, perché questo lascia più margine di manovra a una futura legislazione sull’argomento.
Il testo del DDL Zan. I tre punti maggiormente discussi
Il DDl Zan si componeva di dieci articoli in tutto, tre dei quali in particolare hanno animato il dibattito politico, sollevato dubbi e criticità.
L’art. 1 – chiamato ‘definizioni’ – avrebbe spinto l’interprete (l’Avvocato o il Magistrato) davanti ad un burrone.
Su «sesso», «genere» e «orientamento sessuale», niente da dire. Sembra abbastanza pacifico che si tratti, rispettivamente, delle caratteristiche genetiche/anatomiche di una persona, della espressione esteriore di quella persona e, infine, della direzione dell’attrazione sessuale/affettiva di una determinata persona.
Le dolenti note riguardano il concetto di «identità di genere», per il quale può intendersi il senso di appartenenza di un individuo più o meno corrispondente al sesso biologico, in base ad un meccanismo di auto-percezione soggettiva.
Proseguendo nel testo, gli articoli 2 e 3 avrebbero inciso modificando l’attuale assetto della normativa penalistica (artt. 604-bis e 604-ter c.p.), e anche qui con qualche risvolto giuridico di non poco momento.
Ecco poi l’art. 4, la c.d. «clausola salva idee» – secondo punto critico – che stravolge (o arricchisce?) il dettato dell’art. 21 della Costituzione che già ben tutela la libera manifestazione del pensiero.
Gli articoli 5 e 6 miravano ad una modifica dell’impianto della c.d. Legge Reale/Mancino e dell’art. 90-quater c.p.p. in tema di condizione di particolare vulnerabilità della persona offesa.
Ed ancora l’art. 7 – terzo punto caldo del confronto politico – avrebbe introdotto la Giornata nazionale contro l’omofobia, lesbofobia, bifobia e transfobia, con la previsione di incontri e iniziative educative all’interno delle scuole.
Nulla da rilevare in merito agli articoli 8 e 9 a sostegno, rispettivamente, delle misure di contrasto alle discriminazioni e ai centri contro le discriminazioni ed in merito all’articolo 10, infine, relativo alla raccolta dei dati sulle violenze e discriminazioni demandata all’Istat e all’O.s.c.a.d.
Parentesi: una premessa giuridica
Quando da studenti universitari di giurisprudenza si annaspa sui capisaldi del «diritto penale», tra i concetti che si fatica ad afferrare troviamo: il principio di materialità, principio di necessaria offensività, principio di colpevolezza, principio di tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie, extrema ratio.
Il diritto penale, la branca dell’ordinamento che commina appunto le pene, non dovrebbe occuparsi di gestire cambiamenti culturali quanto, piuttosto, di stabilire con più precisione possibile una norma, una fattispecie di reato e le conseguenze connesse alla sua violazione. La norma penale, volta a salvaguardare un bene giuridico ritenuto meritevole di tutela, prevede una sanzione per chi ne viola il precetto, cioè per colui che commette un reato.
Una legge manifesto: gli articoli critici della legge Zan
L’impressione avuta, da avvocato, sfogliando il testo del DDL Zan è quella di una legge “manifesto”, di una legge “ideale” che avrebbe però rischiato di creare maggiori problemi rispetto a quelli che intendeva contrastare e reprimere.
Il concetto di «identità di genere» (di cui all’art. 1)
Come detto, questo concetto ha dei confini incerti, e avrebbe potuto provocare, in base alle sensibilità degli interpreti (giudici e avvocati) chiamati a confrontarsi con la norma, un eccessivo e inammissibile margine di discrezionalità; e ciò mal si concilia con il nostro sistema penalistico che, per l’appunto, pone l’accento sul fatto.
È vero, si dirà, «identità di genere» non è una nozione figlia delle Commissioni parlamentari, perché la si ritrova in uno studio – Sexuality Definitions – della AMERICAN PSYCHOLOGICAL ASSOCIATION del 2011, ma provando a ipotizzare un concreto dibattito interpretativo nelle aule di giustizia essa appare estremamente liquida e multiforme, pertanto critica in termini di tassatività.
La libertà di espressione nel disegno di legge Zan
Art. 4 – c.d. «clausola salva idee» –, sconta anch’essa una formulazione infelice e solo superficialmente valida: tutti siamo d’accordo sul concetto della libertà di espressione.
Esistono già i principi costituzionali (art. 21 che afferma il principio della libertà di manifestazione del pensiero) e quelli sovranazionali di cui alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (art. 10 che attribuisce a ogni persona il diritto alla libertà d’espressione); ma non solo.
Una interessante pronuncia della Corte di Strasburgo del 1976 (Handyside c. UK), per esempio, sottolinea: «la libertà di espressione è applicabile non solo alle “informazioni” o alle “idee” che sono accolte favorevolmente o considerate inoffensive o indifferenti, ma anche a quelle che offendono, scioccano o turbano lo Stato o qualsiasi parte della popolazione».
È così necessario, allora, ribadire tale libertà di manifestazione del pensiero?
Tale manifestazione del pensiero, in fondo, diventa rilevante per il diritto penale nel momento in cui diventa ‘istigazione a delinquere o a commettere un fatto previsto dalla legge come reato’.
E qui si apre un altro capitolo.
La distorsione dell’istigazione
Anche senza il DDL Zan, manifestare il pensiero liberamente non significa libertà di istigare taluno a commettere atti violenti o discriminatori, costituendo questa condotta autonoma fattispecie delittuosa (art. 414 del codice penale, istigazione a delinquere ‘generica’).
Proprio l’istigazione di cui all’art. 604-bis c.p. (definito “propaganda e istigazione a delinquere per motivi di discriminazione razziale, etnica e religiosa”), allo stato – senza la modifica di cui al DDL Zan – ha posto, per alcuni, un interrogativo giuridico, con riferimento alla anticipazione della tutela e repressione penale.
Nel nostro codice penale, in materia di concorso di persone, si rinviene l’art. 115 c.p. norma generale sulla istigazione alla commissione di un fatto previsto dalla legge come reato.
La regola generale è la seguente: nessuna pena può essere irrogata in caso di istigazione a commettere un reato, se dall’istigazione non deriva la commissione di alcun fatto previsto dalla legge come reato.
Nel caso in cui, invece, all’istigazione segua la commissione del reato, l’istigatore, pur non avendo materialmente commesso il fatto, è punito come concorrente morale ai sensi dell’art. 110 c.p.
La condotta di «istigazione», che il Legislatore ha preso in considerazione in talune fattispecie particolarmente gravi e rilevanti [istigazione a delinquere (414 c.p.), istigazione a disobbedire alle leggi di ordine pubblico (415 c.p.), l’istigazione a pratiche di pedofilia e pornografia (414-bis c.p.) e persino per l’istigazione al genocidio di cui alla Legge n. 962 del 1967], deve essere caratterizzata dalla «pubblicità», per poter vagliare la portata lesiva della fattispecie e il pericolo concreto di commissione di fatti criminosi.
Una previsione in tal senso, invece, manca oggi nell’art. 604-bis c.p. e sarebbe mancata anche con l’approvazione del DDL Zan.
Da ciò deriva che, in assenza di pubblicità, l’istigazione a commettere atti discriminatori, potrebbe assumere i tratti di un delitto di pericolo astratto, per il quale non è richiesto, ai fini della punibilità, l’accertamento della effettiva messa in pericolo del bene giuridicamente protetto.
La Giornata nazionale contro l’omofobia, lesbofobia, bifobia e transfobia
Ed infine, l’art. 7 con finalità squisitamente educativa e culturale è stato al centro di un ampio dibattito, senza che in realtà ve ne fosse una vera e propria valida ragione tecnico-giuridica, quanto semmai solo ideologica o politica.
Sulla proposta di legge si è espresso anche il Prof. Tullio Padovani, Avvocato e docente di diritto penale presso l’Università di Pisa, in questi termini: «sono semplicemente inorridito da quel testo» che deve essere «riscritto dalle fondamenta». È un testo – continua – che «pretende di definire tutte le sfaccettature. Sesso, orientamento, genere, identità: un groviglio inestricabile, un gioco di specchi. La Costituzione parla già di uguaglianza, e sesso. C’è bisogno di questa caterva di nozioni?».
Ovvero: non è che questa tendenza alla creazione continua di nuove categorie (come dimostra l’allungarsi dell’acronimo LGBTQ+...) finisce per creare nuovi confini e, di conseguenza, lascia fuori sempre qualcuno? Non sarebbe meglio puntare al superamento delle etichette?
La tutela della comunità LGBTQ+ nel nostro ordinamento
E allora ai sensi della normativa vigente, in assenza del DDL Zan, le vittime sono davvero sprovviste di tutela da parte dell’Ordinamento? Per esempio, per la brutale aggressione subita da una coppia omosessuale a Palermo lo scorso maggio, i vili aggressori, in base alle Leggi dello Stato, hanno agito con il favore di un vuoto normativo e, pertanto, non saranno sottoposti ad un procedimento penale?
Certo che no.
Le molestie, la diffamazione, le percosse, le lesioni personali, la violenza privata, gli atti persecutori, i maltrattamenti contro familiari e conviventi (senza citare l’omicidio) sono tutte fattispecie vigenti e suscettibili di applicazione dell’aggravante comune (aver agito per motivi abietti o futili), per cui certamente vi è, ad oggi, un nucleo di tutele e sanzioni.
In punta di diritto, era quindi necessaria l’approvazione del DDL Zan, posto nei termini ‘imprecisi’ con cui era stato elaborato?
La risposta – negativa – è quella di un Avvocato che oggi, in aula, siede accanto all’indagato/imputato e che domani, sempre in aula, siede accanto alla persona offesa/parte civile e che, a prescindere da tutto, è sempre un garantista, delle libertà di tutti, delle regole procedurali e del giusto processo.
Il problema non è legislativo, ma culturale
Non può considerarsi sempre una buona cosa per il Paese l’ipertrofismo del legislatore quando interviene in ambito di politica criminale.
Condivido, infatti, il pensiero di chi ritiene che lo Stato debba fare «un passo indietro» e affidare «alla società civile il compito di attivare gli opportuni anticorpi, nel libero confronto (o anche scontro) di idee» (C.D. Leotta)
Giù la maschera! Il vero nodo della questione risiede altrove: ci troviamo davanti ad un fenomeno di matrice culturale, di profonda ed inescusabile arretratezza educativa. Viviamo in un Paese dove non si è mai compiuto un vero procedimento di «liberazione sessuale», dove è carente la cultura del rispetto e dell’inclusione, dove non si è mai tentato di normalizzare le diversità e dove le differenziazioni, che dovrebbero essere valorizzate, sono, invece, tollerate o represse penalmente.
Ci si rende conto di come sia più facile – perché più immediato – intervenire introducendo una nuova fattispecie di reato piuttosto che investire tempo e risorse per formare, educare, istruire le nuove generazioni e fors’anche ancor più le precedenti generazioni. Ma uno Stato che rinuncia ad investire sulla cultura, sul rispetto, sull’educazione civica dei propri cittadini è uno Stato destinato, prima o poi, a collassare inesorabilmente.
Anche perché, non dimentichiamo che il diritto penale – ci è stato insegnato – deve essere l’extrema ratio per l’Ordinamento, ovvero l’ultima spiaggia, quando ogni altro rimedio è fallito o inadeguato.
Ciò in quanto non sempre i consociati sono in grado di percepire la vera essenza di una norma penale, al di là dell’evidenza data dalle sanzioni previste.
È ciò che accade, ad esempio, quando dopo una cena tra amici, alla quale abbiamo partecipato e bevuto generosamente, decidiamo di metterci alla guida e pensiamo «stasera non guido perché altrimenti rischio la patente!», intimoriti dalla sanzione prevista ma senza percepire la ratio della norma ed il vero bene tutelato, che di certo non è la licenza di guida. Avete mai sentito qualcuno dire «stasera non guido perché altrimenti metto a rischio la mia vita e quella degli altri»?
Avvocato Raffaele Randazzo
